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Appunti di lavoro – Creative Commons Italy

IL BOLLINO SIAE E LE LICENZE CREATIVE COMMONS
URL del documento: http://creativecommons.ieiit.cnr.it/bollinoSIAE_e_licenzeCC.pdf
Partendo dall’analisi delle disposizioni che disciplinano l’apposizione del
contrassegno SIAE di cui all’art. 181 bis della legge n. 633/1941 (legge sul
diritto d’autore, “lda”), tentiamo di verificare se e in che misura gli obblighi di
apposizione del contrassegno SIAE possano riguardare anche opere concesse in
uso tramite le licenze “Creative Commons”.
Norme rilevanti
· Art.181 bis lda
· Art. 171 bis lda
· Art. 171 ter lda
· Dpcm n. 338/2001 Regolamento di esecuzione delle disposizioni relative
al contrassegno SIAE di cui all’art. 181 bis lda
· Dpcm n.296/2002 Regolamento recante modifiche al Dpcm n. 338/2001
· Dpcm 21.12.2001 - Determinazione della misura delle spese e degli
oneri, anche per il controllo, di cui all'art. 181-bis, comma 4, ultimo
periodo della l.d.a.
La disciplina del bollino SIAE presenta una generale mancanza di
coordinamento, sia tra disposizioni legislative prescrittive e sanzionatorie, sia
tra norme di legge e regolamentari. Peraltro le maggiori discussioni riguardano
soprattutto i programmi per elaboratore, che non sono naturale e diretto
oggetto delle licenze CC.
Natura del contrassegno SIAE
Prima di analizzare gli elementi costituitivi della fattispecie, evidenziamo quali
sono la natura e le finalità dell’apposizione del “bollino SIAE”.
Tale contrassegno assolve esclusivamente a una funzione di controllo e di
garanzia, affinché gli esemplari delle opere oggetto di tale disciplina
(“programmi per elaboratore o multimediali … suoni, voci o immagini in
movimento” – art. 181 bis, comma 1) siano posti in circolazione sui supporti
previa autorizzazione dei legittimi titolari. Infatti “il contrassegno è apposto sui
supporti di cui al comma 1 ai soli fini della tutela dei diritti relativi alle opere
dell’ingegno, previa attestazione da parte del richiedente dell’assolvimento
degli obblighi derivanti dalla normativa sul diritto di autore e sui diritti
connessi” (art. 181 bis, comma 2).
L’art. 181 bis lda sostituisce infatti le previgenti disposizioni che già
prevedevano l’apposizione del contrassegno su supporti contenenti particolari
categorie di opere (legge n. 406/1981 relativa ai prodotti fonografici e legge n.
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400/1987 relativa alle opere cinematografiche, nonché le norme penali
introdotte dal d. lgs. n. 685/1994). Con l’art. 181 bis l’obbligo di apposizione del
contrassegno è stato esteso anche ai programmi per elaboratore e
multimediali.
La funzione di controllo e di tutela dei diritti relativi alle opere dell’ingegno
svolta dalla SIAE garantisce dunque la corrispondenza del numero di esemplari
riprodotti al numero degli esemplari autorizzati dal titolare dei diritti sull’opera.
Ci si potrebbe legittimamente chiedere se, vista la natura e le funzioni del
contrassegno, esso debba essere apposto soltanto su supporti contenenti
opere che appartengono a soggetti associati o mandanti SIAE. Infatti, così
come l’autore è libero di servirsi o meno dell’attività di intermediazione e tutela
dell’utilizzo delle proprie opere svolta dalla SIAE, si potrebbe ritenere che
anche l’apposizione del contrassegno – visto che assolve unicamente al
medesimo fine di tutela delle opere – sia obbligatoria soltanto per gli autori
associati alla SIAE, mentre per gli altri autori sia da considerarsi come
facoltativa.
Così non è. L’art. 181 bis non fa distinzioni tra opere incluse nel repertorio SIAE
e opere che non sono incluse nel repertorio SIAE, o tra opere di “autori SIAE” e
non: il bollino deve essere apposto su qualunque supporto contenente le opere
della tipologia indicata dall’art. 181 bis, a prescindere dal fatto che il loro
autore si serva o meno dei servizi di intermediazione prestati dalla SIAE.
L’art. 181 bis lda
L’art. 181 bis richiede l’apposizione del bollino su “ogni supporto contenente
programmi per elaboratore o multimediali nonché su ogni supporto contenente
suoni, voci o immagini in movimento (…) destinati ad essere posti comunque in
commercio o ceduti in uso a qualunque titolo a fine di lucro”.
Sono tre gli elementi principali che individuano la fattispecie oggetto della
prescrizione:
1) il supporto
2) l’oggetto incorporato nel supporto
3) il fine cui è destinato il supporto
La nozione di supporto è ampia e indeterminata, tanto è vero che con
riferimento ai programmi per elaboratore si è reso necessario intervenire con
un regolamento che definisse quali supporti siano da considerarsi tali ai fini di
cui all’art. 181 bis (Dpcm n. 338/2001).
In generale, si può considerare supporto ogni oggetto materiale nel quale può
venire incorporata stabilmente un’opera tra quelle indicate dall’art. 181 bis e
che può essere trasferito a terzi.
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L’oggetto incorporato nel supporto deve costituire un’opera dell’ingegno ai
sensi della lda e deve appartenere alle seguenti categorie di opere
dell’ingegno:
- programmi per elaboratore
- programmi multimediali
- suoni
- voci
- immagini in movimento.
Sono pertanto esclusi i supporti che contengono esclusivamente immagini fisse
(ad esempio fotografie), opere letterarie, opere dell’arte figurativa.
Anche in questo caso il dettato letterale della norma si presta a interpretazioni
ambigue: l’articolo parla infatti di “supporto contenente programmi per
elaboratore o multimediali nonché su ogni supporto contenente suoni, voci o
immagini in movimento, che reca la fissazione di opere o di parti di opere tra
quelle indicate nell'articolo 1”. Si potrebbe pensare che l’opera dell’ingegno
“fissata” nel supporto sia altro rispetto al suo contenuto tipico (ad esempio
suoni) che determina l’applicazione dell’art. 181 bis: contenuto tipico che
potrebbe, in ipotesi, anche non essere di per sé tutelabile ai sensi della legge
sul diritto di autore. Ma la ratio della norma porta ad escludere una simile
interpretazione.
L’art. 181 bis ci dice poi che i supporti devono essere “destinati ad essere posti
comunque in commercio o ceduti in uso a qualunque titolo a fine di lucro”.
Si tratta pertanto di stabilire cosa si intenda per “fine di lucro”.
Non indicando genericamente il fine di “trarre profitto”, la norma sembra
richiedere espressamente la necessità di una remunerazione diretta a fronte
della cessione del supporto, escludendo i casi in cui i supporti siano ceduti in
uso a titolo gratuito, seppure nell’ambito dell’esercizio di un’attività di impresa.
Le disposizioni dei regolamenti di esecuzione dell’art. 181 bis conducono però
ad una interpretazione opposta.
Il Dpcm n. 338/2001 esclude infatti espressamente dall’applicazione del
contrassegno i programmi per elaboratore o multimediali “distribuiti
gratuitamente con il consenso del titolare dei diritti” (art. 5, comma 2, lett. b),
con ciò lasciando intendere che i supporti contenenti voci, suoni o immagini in
movimento, seppur distribuiti gratuitamente, siano soggetti all’apposizione del
bollino.
Il Dpcm 21 dicembre 2001 prevede poi una misura ridotta degli oneri da
corrispondere alla SIAE per il servizio di “bollinatura”, nel caso di supporti
“distribuiti gratuitamente, ovvero in abbinamento editoriale a pubblicazioni
poste in vendita senza maggiorazione del prezzo normalmente praticato” (art.
1).
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Pare preferibile, pertanto, ritenere che il “fine di lucro” dell’art. 181 bis possa
essere anche soltanto indiretto, e che anche i supporti distribuiti a titolo
gratuito, ma nell’ambito di attività preordinate al raggiungimento di un fine di
lucro (ad esempio a fini promozionali), siano soggette all’apposizione del
bollino. Diverso discorso si potrebbe invece probabilmente fare se la
distribuzione del supporto a titolo gratuito avvenisse da parte, ad esempio, di
un ente non profit.
Le licenze CC e il bollino SIAE
Sulla base delle considerazioni sinora svolte, verifichiamo quindi se e in quale
misura alle opere poste in circolazione con licenze CC siano applicabili le
prescrizioni del “bollino SIAE”.
Per quanto riguarda il supporto, le licenze CC non prevedono alcuna limitazione
relativa all’oggetto nel quale devono essere incorporate le opere poste in
circolazione.
Quanto all’oggetto, come abbiamo visto, il bollino si applica a supporti che
contengono programmi per elaboratore, opere multimediali, suoni, voci,
immagini in movimento, tutte categorie di opere che possono essere fatte
circolare attraverso una licenza CC. Al contrario, la disciplina del bollino non
dovrebbe riguardare altre tipologie di opere dell’ingegno, quali, ad esempio, le
opere letterarie, le immagini fisse (per esempio le fotografie, i disegni) e in
generale le opere d’arte figurativa.
Per quanto riguarda il fine per il quale è trasferito l’esemplare, abbiamo visto
che il bollino si applica sui supporti destinati a essere posti in commercio o
ceduti in uso a qualunque titolo a fine di lucro. Le licenze CC concedono il
diritto di riprodurre, distribuire, comunicare, eseguire, rappresentare, recitare
ed esporre al pubblico l’opera, a fini che possono essere, alternativamente,
commerciali o non commerciali, a seconda che l’autore scelga di escludere o
meno lo sfruttamento commerciale della propria opera da parte dei terzi e,
dunque, includa nella licenza la relativa clausola “non commercial”.
Tale clausola, se inserita nella licenza, esclude che le facoltà concesse
dall’autore possano essere esercitate “in una maniera tale che sia
prevalentemente intesa o diretta al perseguimento di un vantaggio
commerciale o di un compenso monetario personale”.
La nozione di “fine di lucro” delineata dall’art. 181 bis lda pare essere più
ampia rispetto all’ambito dello sfruttamento definito come “commerciale” dalle
licenze CC.
Si potrà, al più, considerare la presenza della clausola “non commercial” nelle
licenze CC come un semplice indizio in base al quale si potrà soltanto ipotizzare
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di essere in presenza di una fattispecie che non ricade nell’ambito di
applicazione dell’art. 181 bis e, dunque, non richiede l’applicazione del bollino
sui supporti nei quali è incorporata l’opera che viene messa in circolazione.
Mentre la licenza CC “commercial” richiederà quasi certamente l’applicazione
del bollino (ovviamente nel caso in cui anche gli altri requisiti richiesti dalla
norma siano soddisfatti).
Ma non si può escludere che anche licenze “non commercial” possano
richiedere l’applicazione del bollino, trovandoci di fronte a finalità che siano da
considerare “di lucro” ai sensi dell’art. 181 bis. Pensiamo, ad esempio, al caso
di distribuzione gratuita sotto licenza CC “non commercial” di copie di cd audio
contenenti brani musicali, fatta a fini promozionali da parte dell’autore.
Per quanto riguarda invece la circolazione dell’opera mediante licenza CC priva
della clausola non commercial, facciamo due diversi esempi:
1) la messa a disposizione da parte del dante causa di un file digitale dell’opera
reperibile attraverso Internet e lo scaricamento diretto mediante download da
parte dell’utilizzatore su una memoria di massa fissa o rimovibile.
2) la riproduzione dell’opera da parte del dante causa su un supporto di
memorizzazione rimovibile, che viene poi ceduto a terzi.
Nel primo caso si può escludere l’applicazione dell’art. 181 bis.
In base all’art. 181 bis, infatti, l’applicazione del bollino presuppone la presenza
dell’opera sul supporto anteriormente alla sua messa in circolazione da parte
del titolare. Il bollino non si applica ai supporti sui quali viene “scaricata”
l’opera dall’utilizzatore finale (ad esempio con un download di un file mp3 del
brano musicale), siano essi supporti hardware di memoria fissa come il disco
fisso di un computer, o supporti di memoria rimovibile come cdrom, memory
key o simili.
In questo caso ciò che circola non è il supporto nel quale è incorporata l’opera,
ma soltanto il file contenente l’opera: il supporto contenente l’opera non è
destinato a essere posto in commercio ma soltanto utilizzato dal suo legittimo
proprietario.
A diverse conclusioni si dovrebbe probabilmente giungere nel caso di messa in
commercio di un supporto (personal computer, telefonino) che incorpora un
file: trattandosi di opere per le quali non opera l’espressa esclusione prevista
per i programmi per elaboratore e multimediali (art. 5, comma 3, lettere d) ed
e) del Dpcm n. 338/2001) “distribuiti esclusivamente al fine di far funzionare o
per gestire specifiche periferiche o interfacce (driver) (…)” o “ destinati
esclusivamente al funzionamento di apparati o sistemi di telecomunicazione
quali modem o terminali, sistemi GPRS (general pocket radio service) o inclusi
in apparati audio/vido e destinati al funzionamento degli stessi o inclusi in
apparati radiomobili cellulari, se con i medesimi confezionati e distribuiti in
quanto destinati esclusivamente al funzionamento degli stessi (...)”, si può
ritenere che sia necessaria l’applicazione del bollino (ovviamente nel caso in
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cui siano soddisfatti anche gli altri presupposti richiesti dall’art. 181 bis, e cioè
la natura dell’opera oggetto del trasferimento e il fine di lucro).
A tale riguardo, rileviamo come la specifica normativa di dettaglio prevista per i
programmi per elaboratore e multimediali si riveli fonte di equivoci con
riferimento alle altre categorie di opere soggette all’art. 181 bis.
Ad esempio, l’esclusione dell’applicazione del bollino sancita dall’art. 5, comma
3, lett. c del Dpcm n. 338/2001 con riferimento ai programmi per elaboratore e
multimediali “distribuiti mediante scaricamento diretto (download) e
conseguente installazione sul personal computer dell’utente attraverso server
o siti Internet se detti programmi non vengano registrati a scopo di profitto in
supporti diversi dall’elaboratore personale dell’utente” si rivela inutile, in
quanto fa riferimento ad un caso che, come abbiamo visto, non ricade sotto
l’ambito di applicazione dell’art. 181 bis; ma si dimostra anche ingannevole in
quanto, essendo riferita esclusivamente ai programmi per elaboratore (e alle
opere multimediali), potrebbe far erroneamente ritenere che le medesime
operazioni, quando riguardano altre tipologie di opere considerate dall’art. 181
bis, ricadano sotto l’obbligo di apposizione del bollino. Cosa che, come abbiamo
sopra visto, non è.
Nel secondo caso è invece possibile ipotizzare l’applicabilità dell’art. 181 bis.
Pensiamo, ad esempio, ad un brano musicale distribuito mediante licenza CC
(in cui non vi sia la clausola non commercial), che viene riprodotto su cdrom e
distribuito da un’azienda a fini promozionali. Tutte le condizioni richieste
dall’art. 181 bis sono soddisfatte e, pertanto, si rende necessaria l’applicazione
del bollino.
30.11.2004

da http://www.creativecommons.it/files/bollinoSIAE_e_licenzeCC.pdf